Il distacco si realizza quando un datore di lavoro (c.d. distaccante), per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto (c.d. distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
Il periodo di attività presso il distaccatario deve essere temporaneo e non può essere a tempo indeterminato. Resta fermo che la durata del distacco deve essere funzionale alla persistenza dell’interesse del distaccante (Cass. 25 novembre 2010 n. 23933) e non è richiesto il consenso del prestatore di lavoro(Cass. 21 febbraio 2007 n. 4003).
Il distacco può essere legittimato da qualsiasi interesse produttivo. Esso deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente per tutto il periodo in cui il distacco è disposto (Cass. 7 aprile 2015 n. 6944; Cass. 15 maggio 2012 n. 7517). Inoltre, il distacco non può mai concretizzarsi in un mero interesse al corrispettivo per la fornitura di lavoro altrui, che caratterizza, invece, la diversa fattispecie della somministrazione di lavoro.
Il distacco è ammesso anche per i lavoratori a termine, nel rispetto dei limiti di validità del rapporto. Il datore di lavoro è tenuto a comunicare il distacco al ministero del Lavoro entro 5 giorni (art. 1, c. 1183, L. 296/2006) con modello Unificato Lav.
È prevista una specifica disciplina che regola il distacco finalizzato ad evitare riduzioni di personale (art. 8, c. 3, DL 148/93 conv. in L. 236/93). Nei casi di contrazione dell’attività produttiva, è possibile il distacco dei lavoratori presso un’altra azienda del gruppo, quale strumento alternativo alla cassa integrazione. In detti casi, infatti, si può configurare in capo al datore di lavoro un interesse specifico a preservare in forza (e nella propria disponibilità) i lavoratori temporaneamente sospesi attraverso lo scambio di dipendenti con imprese appartenenti al medesimo gruppo.
Per quanto riguarda le registrazioni sul libro unico il distaccatario deve annotare i dati identificativi del lavoratore (nome, cognome, codice fiscale, qualifica, livello di inquadramento contrattuale e soggetto distaccante), mentre il distaccante procede alle annotazioni integrali anche con riferimento al calendario delle presenze e ai dati retributivi.
Durante il distacco il dipendente esegue la propria prestazione lavorativa presso un altro datore di lavoro, con contestuale assoggettamento al comando ed al controllo di quest’ultimo, sebbene la titolarità del rapporto resti in capo al datore di lavoro distaccante.
Quando il distacco avviene in violazione delle condizioni previste dalla legge il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale (notificato anche soltanto al distaccatario), la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione (art. 30, c. 4 bis, D.Lgs. 276/2003).
La disciplina IVA è stata oggetto di un contrasto tra la legislazione italiana che riteneva le operazioni fuori campo IVA in presenza di determinate condizioni e la giurisprudenza dell’Unione Europea e nazionale che le riteneva imponibili.
Ora, a seguito dell’abrogazione della disposizione nazionale (art. 16 ter DL 131/2024 conv. in L.166/2024), i prestiti e distacchi stipulati o rinnovati a decorrere dal 1° gennaio 2025 sono imponibili IVA.
Con l’occasione, si segnala la recente modifica della disciplina sanzionatoria delle esternalizzazioni che va a toccare due profili di illegittimità: il principio del regime di solidarietà tra la parte contrattuale che esternalizza manodopera e quella che ne utilizza le prestazioni, nell’ambito di una situazione di illegittimità che rende l’operazione a rischio e soggetta a sanzioni.
Il committente imprenditore, l’appaltatore, nonché gli eventuali subappaltatori, sono obbligati in solido per la corresponsione dei trattamenti retributivi ai lavoratori. Tale disposizione, in materia di responsabilità solidale negli appalti e subappalti (art. 29, c. 2, D.Lgs. 276/2003), si applica anche nei casi in cui l’utilizzatore ricorra alla somministrazione di prestatori di lavoro da parte di soggetti diversi da quelli autorizzati allo svolgimento di attività di somministrazione di lavoro, nonché nei casi di appalto e di distacco privi dei requisiti che devono essere necessariamente presenti perché si configurino tali istituti contrattuali.
Nei casi di contratti di appalto privi dei requisiti di cui all’articolo 29, comma 1 del decreto Biagi (presenza di organizzazione dei mezzi, potere direttivo e organizzativo dell’appaltatore e assunzione del rischio di impresa), oppure di distacco privo dei requisiti di cui all’articolo 30, comma 1 del medesimo D.Lgs. 276/2003 (interesse del distaccante e temporaneità del distacco), l’utilizzatore e il somministratore sono puniti con la nuova sanzione penale.
Si precisa che si tratta di reati permanenti, cioè di quelle condotte illecite che hanno uno sviluppo continuativo nel tempo che quindi non si esauriscono con un solo atto. Si tratta in particolare dei reati di:
In tutti e tre i casi, infatti, abbiamo la consumazione nel luogo e per tutto il tempo in cui viene effettivamente impiegata l’attività lavorativa ma non in quello nel quale viene sottoscritto il contratto di appalto o ha sede l’agenzia dalla quale provengono i lavoratori (Cass. 25313/2015).
Di conseguenza, la natura permanente dell’illecito comporta che il momento di consumazione del reato si realizza con la cessazione della condotta, la quale assume rilevanza sia ai fini della individuazione della norma applicabile, sia ai fini della decorrenza del termine di prescrizione.
Perciò, le condotte iniziate prima del 2 marzo 2024 e proseguite dopo tale data avranno un rilievo esclusivamente penale e saranno, pertanto, soggette alle nuove pene stabilite dal nuovo art. 18, D.Lgs. 276/2003.
7 gennaio 2025
Avv. Dott. Angelo Pisciotta